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抵押合同强制执行公证正当性分析

发布时间:2021-01-20 04:17:02 阅读: 来源:绗缝机厂家

公证机构对抵押合同赋予强制执行效力历来存有不同声音,争论的焦点在于抵押合同是否属于债权文书的范畴。否定者认为抵押合同是物权合同而非债权合同,作为物上保证人的抵押人与抵押权人的关系是物权关系而非债权关系,故公证不能对第三人抵押合同赋予执行力。即使债务人为抵押人的背景下抵押权人享有的债权是基于作为主合同的债权合同而发生,并非依赖于抵押合同而产生。从严格法律意义上讲也不能赋予公证执行力。

肯定者引用台湾、德国、匈牙利等国家或地区公证实践为依据,认为可以绕开物权合同或债权合同之争,对抵押合同赋予强制执行效力。本文认为:抵押合同是债权合同而非物权合同,公证机构可以对其赋予强制执行效力。物权行为概念及其理论最早由德国学者萨维尼首创,并为德国民法典所采纳。但这一理论自产生之初就受到批判和质疑,被德国学者基尔克批判为“学说对社会生活的凌辱”。物权行为理论同样受到我国学者的批评。梁慧星教授认为物权行为理论“捏造了独立于债权行为之外的物权行为,又进一步割裂原因与物权行为的关系,极尽抽象化之能事,符合德国法学思维方式对抽象化之偏好,严重歪曲了现实法律生活过程,对于法律适用有害无益,毫无疑问是不足取的”。

我国现行民法不承认物权行为理论。民法学者王利明教授认为,我国现行立法并未承认物权行为的存在,现行立法对交付、登记等物权变动的要件规定主要是出于公示的要求,不能成为物权行为存在的依。抵押合同是抵押人与抵押权人就特定财产担保特定债权实现而达成的合意,抵押合同的订立是以发生物权变动为目的的原因行为,其成立、生效应当依合同法确定,属于债权范畴。

对比担保法第41条:“当事人以本法第四十二条规定的财产抵押的,应当办理抵押登记,抵押合同自登记之日起生效”和物权法第187条:“以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或第五项规定的正在建造的建筑物抵押的,应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立”的规定,不难发现,物权法对担保法有关不动产抵押合同生效的条款作出修正,即将“抵押合同自登记之日起生效”修改为“抵押权自登记时设立”,不动产抵押权自登记时设立。

而依据物权法第188条的规定,动产抵押权自抵押合同生效时设立。抵押合同是抵押权产生的原因,抵押权是抵押合同有效成立并得以履行的结果。以此将作为物权的抵押权的效力与作为债权的抵押合同的效力区分开来。抵押合同即为债权合同,其作为强制执行公证的对象自然依法有据。

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